SKAT lider endnu et nederlag om beneficial ownership
Dato 23 nov. 2010
Baggrund
Ikke mange kan være i tvivl om, at afklaringen af begrebet ”beneficial ownership” udgør et af vor tids helt centrale emner i den internationale skatteret. Spørgsmålet er særligt aktualiseret af private equity fondenes akkvisitionsmodeller, men dog også af andre opkøbsstrukturer og holdingselskabsstrukturer.
Emnet har tiltrukket sig stor bevågenhed i internationale finans- og skattekredse. I en specifik dansk kontekst har skattemyndighederne siden 2007 anvendt betydelige ressourcer på kontrolindsatsen i forhold til visse udenlandske kapitalfondsopkøb af danske selskaber. Dette har ført til, hvad der estimeres at være ca. 50 skatteforhøjelser vedrørende påstået manglende indeholdelse af dansk kildeskat på renter og udbytter.
Den 3. marts 2010 afsagde Landsskatteretten den første kendelse, i hvad der forventes at være en række af sager. Den 17. november 2010 er offentliggjort endnu en kendelse fra Landskatteretten vedrørende den samme problemstilling.
Faktum
Sagen vedrører spørgsmålet om indeholdelsespligt for en rentebetaling fra et dansk selskab til et Luxembourg S.a.r.l., der var moderselskab for det danske selskab. Strukturen udgør en sædvanlig private equity opkøbstruktur som anvendt i en leveraged buy-out transaktion.
Der var tale om en rækkes kapitalfondes fælles opkøb af et dansk aktieselskab via et holding-selskab i Luxembourg af S.a.r.l.-typen. Opkøbsstrukturen kom i stand ved, at et andet dansk aktieselskab (G2 A/S), der var ejet af kapitalfondene købte targetselskabet (G3 A/S) fra de hidtidige aktionærer, og dermed blev holdingselskab for target-selskabet.
Efterfølgende stiftede kapitalfondene et nyt dansk selskab (H1 A/S), hvori G2 A/S blev apportindskudt, således at G2 A/S blev et helejet datterselskab af H1 A/S, og der dermed var tale om en dobbelt dansk holdingstruktur. Herefter blev den danske holdingstruktur indskudt i en luxembourgsk dobbelt holdingstruktur. Samtlige holdingselskaber havde som eneste aktivitet at eje og finansiere deres datterselskab. De luxembourgske selskaber var registreret i Luxembourg og havde ikke ansatte. Begge selskaber blev ledet af et Board of Managers, der var identisk i de to selskaber. Den daglige administration mv. blev varetaget af kapitalfondenes administrationsselskaber, hvis opgaver blandt andet bestod i opbevaring og førelse af aktionærfortegnelser, bestyrelses- og generalforsamlingsreferater, fakturering, bogføring, udarbejdelse af regnskaber, afholdelse af møder og generalforsamlinger, kontakt til myndigheder mv.
Straks strukturen var på plads, blev der aflagt årsrapport for H1 A/S, og der blev afholdt ordinær generalforsamling i selskabet, hvor det blev besluttet at udlodde udbytte til moderselskabet G4 S.a.r.l. Efter udlodningen ydede G4 S.a.r.l. to lån til H1 A/S (et konvertibelt og ikke traditionelt lån), som i alt svarede til hele det deklarerede udbytte. Samme dag foretog H1 A/S også en kapitalforhøjelse i G2 A/S ved kontant indskud. Ultimo samme år blev det konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktier i H1 A/S, og medio det efterfølgende år blev også det ikke-konvertible lån med påløbne renter konverteret til aktiekapital i H1 A/S.
Strukturen kan illustreres således:
Skattemyndighedernes afgørelse
SKAT forhøjede H1 A/S’ skattebetaling med kildeskat af renter. G4 S.a.r.l. blev ikke anset for at være beneficial owner efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og efter rente-/royaltydirektivet, da selskabet ikke havde nogen aktiviteter, og da selskabet ikke havde nogen ret til at disponere over rentebeløbene.
Kendelsens præmisser og udfald
Landsskatteretten indleder med at skitsere det faktiske hændelsesforløb og følger dette op med en generel redegørelse for retsgrundlaget. Det udtales, at Landskatteretten i en tidligere kendelse vedrørende kildeskat på udbytte har givet selskabet medhold i, at udbyttet ikke var omfattet af begrænset skattepligt. Ved denne afgørelse blev der lagt vægt på, at udbyttet ikke blev viderekanaliseret til selskabets moderselskab, G1 S.a.r.l., eller dettes aktionærer, men i stedet anvendt til udlån til H1 A/S og derfra til kapitalforhøjelse i H1 A/S’ danske datterselskab med henblik på køb af G3 A/S.
Herefter konkluderer Landsskatteretten, at da de pågældende renter efter gældskonverteringerne ligeledes ikke er viderekanaliseret til G4 S.a.r.l.’s moderselskab eller dettes aktionærer, anses G4 S.a.rl. heller ikke i relation til renterne for et gennemstrømingsselskabs og G4 S.a.r.l. er dermed den retmæssige ejer af renterne.
Vurdering
Det konkrete udfald af kendelsen må anses som værende absolut korrekt, når der henses til, at de omhandlede rentebetalinger ikke er kanaliseret videre til de ultimative ejere. Fænomenet ”gennemstrømningsselskab” næppe giver mening, hvis ikke der faktisk skulle ske en gennemstrømning.
Landsskatteretten har med den tidligere kendelse tilsluttet sig en dynamisk fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, idet der henvises til OECD’s kommentarer til modellens artikel 10 fra 2003, selvom sagen vedrører en fortolkning af en dobbeltbeskatningsoverenskomst fra 1980. Dette gælder også den nye kendelse.
Henvisningen til OECD’s kommentarer synes tillige at indikere, at Landsskatteretten har tilsluttet sig synspunktet om, at der skal foretages en autonom fortolkning af beneficial owner-begrebet.
Uanset at kendelserne vedrører en situation, der må antages at være atypisk i forhold til de klassiske beneficial owner-situationer, har kendelsen betydning for private equity sektoren, idet det her er sædvanligt, at udlodningerne eller renterne ikke umiddelbart kanaliseres videre til de bagvedliggende ejere, men derimod i stedet anvendes til servicering af bankgæld i holdingselskabet.
Visse spørgsmål blev rejst i sagen, men uden en stillingtagen fra Landsskatteretten hertil.
Det første er selskabets argument om, at der ikke kan komme kildeskat på tale, hvis tankegangen om beneficial ownership skal følges konsekvent. Selvom spørgsmålet ikke havde betydning for sagens udfald, kan det meget vel tænkes at få det for andre sager med et anderledes faktum. Landsskatteretten tog ikke stilling til dette spørgsmål.
Dernæst forsøgte Skat sig med argumentet om, at tilstedeværelsen af skattearbitrage skulle føre en særligt skærpet praksis. Selvom Landsskatteretten heller ikke tog stilling til dette argument, ville det være stærkt overraskende, hvis den blotte udnyttelse af asymmetrier mellem to lande skulle kunne føre til en skatteretlig tilsidesættelse.
Landsskatteretten fik heller ikke anledning til at udtale sig om fortolkningen af godskrivningskriteriet i KSL § 65 D og selskabets argument om hverken at have udbetalt eller godskrevet rentebeløbene til de ultimative investorer, idet renterne i forbindelse med gældskonverteringerne var blevet bundet som aktiekapital i H1 A/S.
Hvis de to kendelser er retningsgivende for de kommende sager, er det overvejende sandsynligt, at lovgiver kommer på banen. Indtil da må det også forventes, at Landsskatteretten får lejlighed til at afklare en række andre situationer, hvor der synes mere oplagt at bringe beneficial ownership i anvendelse end de to foreliggende kendelser.
Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om afgørelsen eller om skatteret i øvrigt, er du velkommen til at kontakte partner Jakob Bundgaard (jbu@mwblaw.dk) eller advokatfuldmægtig Kim David Lexner (kdl@mwblaw.dk).
Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.